Parece que en el ámbito de las separaciones matrimoniales, convenios de divorcio, Planes de Parentalidad, régimen de visitas con los menores, “Guarda y Custodia”, está todo tratado, y que es un tema repetitivo, aburrido y que ya está más que masticado y tratado, y de simple entendimiento, pero NO. Con este artículo os queremos hacer reflexionar, que cómo todos los aspectos, esto también está cambiando, y aunque lento, debe de suponer un cambio en la manera de plantear un procedimiento de ruptura (matrimonio o pareja de hecho) respecto de los menores que se encuentren dentro del núcleo familiar.
Por mi experiencia en asuntos de familia, que no es poca, ni en cantidad ni calidad, aunque es un aspecto que me apasiona y me gustaría que fuera mayor, ¿qué se cuestiona el cliente cuando acude al despacho?:
- ¿Me quiero divorciar, cómo lo hago con mi marido/mujer?
- ¿Y la casa?
- ¿Cuánto me va a costar?
- ¿Tendré que pagar pensión?
- ¿Y la custodia compartida, no?
Es decir, en la mayoría de casos, no quiero decir que en todos, lo último de la fila son los menores, y no porque crea que los padres no quieran a sus hijos, ni por qué no piensen en ellos, ni los tengan en cuenta; sino que después de un rato conversando, o en la segunda charla o visita, siempre te das cuenta (generalizando) que es lo primero que tienen en cuenta, pero que ese pensamiento o reflexión está oculto y viciado: me explico.
Los padres y/o madres que acuden a nosotros como profesionales del ámbito jurídico, y sobre todo en el ámbito de la familia, suelen pensar que les vamos, incluso debemos, solucionar el asunto patrimonial, y que todo lo que atañe a los menores es un derecho que ellos tienen a: tenerlos consigo, “custodia”, visitas, pensión alimentos,…. (exposiciones variopintas que se hacen en función del cliente). Pero ello sería más propio de una conversación de hace 7, 8 o 10 años atrás, pues aunque los Tribunales tardan en cambiar su forma de resolver, la realidad es que todo esto está cambiando, y la forma de entender un divorcio o separación (matrimonial o de pareja estable), debe de cambiar.
El cliente que acude al despacho, debe de tener en cuenta que al ámbito del menor es multidisciplinar, y que fruto de esa transversalidad los progenitores deben de respetar una relación de 90-10 (obligaciones – derechos) para con los menores, en el sentido de que ellos son los que deben de ser protegidos por los padres/madres, y de los que deben de recibir el cuidado y formación (en sentido amplio), pues son individuos en continua formación y crecimiento, en una muy temprana edad para equivocarse, crecer, aprender,… y para ello van a necesitar que quién se ha hecho responsable de ellos hasta el momento, lo siga siendo.
Es por ello, que pese a que los Tribunales, abogados, e incluso yo mismo hasta no hace mucho, sigan aplicando en los mismos términos el concepto de Responsabilidad Parental con la Patria Potestad, y el régimen de guarda o cuidado del menor, con el de Custodia, redactando así los clásicos convenios o Planes de Parentalidad dónde se discute la custodia (exclusiva o compartida), como si de un objeto o prisionero se tratara.
Si acudimos al diccionario de la Real Academia Española el significado de Custodia, es:
- f. Acción y efecto de custodiar.
- f. Persona o escolta encargada de custodiar a un preso.
Y si nos vamos a la fuente principal de nuestro derecho, el Derecho Romano, la “Patria Potestas”, vendría a ser los derechos que ostentaba el “Pater Familia”, es decir el padre de familia o patriarca, dónde éste lo podía todo respecto de su hijo/a, incluso venderlo, pues era considerado como “cosa”.
Bien, esta posición jurídica es de hace más de 2.000 años, aunque luego se fue flexibilizando, hasta el punto de que el padre no podía vender a sus hijos, salvo extrema pobreza (siglo II d.C.); seguimos estando en la misma situación en el sentido de que se los/las menores siguen siendo sujetos titulares de derechos, pero no se les tiene en cuenta como individuos, personas, con facultad para ejercer esos derechos.
Recientemente, el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en su Sentencia de 13 de enero de 2016, desestimó la posibilidad de que un menor de edad (15 años) decidiera tener total libertad para decidir sobre la posibilidad de ver a su madre sin horario preestablecido.
Y es aquí dónde, volviendo al principio, solo quiero dejar apuntada la cuestión (con todo lo ya dicho) ¿Debemos dejar que un abogado, Juez, Tribunal,… jurista en general, nos asesore sobre lo que debemos o tenemos que hacer (“derecho”) para con nuestros menores?¿No es mejor que a partir de una cierta edad, esto sea consensuado?¿Que no se llame procedimiento contencioso?¿Que siempre haya una mediación de por medio?¿Que no solo se resuelva todo en un solo juicio?¿Que se escuche al menor siempre que sea posible sin límite de edad objetivo?
Por eso, con estas cuestiones y más que se nos quedan en el tintero, os invitamos a que acudáis a nosotros en el caso de encontraros en una situación de las descritas en este artículo para llevar a cabo un procedimiento de divorcio que garantice vuestros derechos patrimoniales (casa, coche,…) y los derechos de vuestros hijos/as a ser formados y educados por quién han sido su padres, adaptando sus necesidades a la nueva situación que nace de la separación o divorcio.
Edgar Camps Gómez
Abogado